Ricorso ex art. 127 della Costituzione per il Presidente del
Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso per legge
dall'Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici e'
domiciliato in Roma alla via dei Portoghesi, 12 - ricorrente;
contro la Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia, in persona del
Presidente della Regione pro-tempore, con sede legale in Trieste alla
piazza Unita' d'Italia n. 1 - intimata;
per la declaratoria di illegittimita' costituzionale dell'art. 4,
commi da 16 a 23, della legge della Regione Autonoma Friuli-Venezia
Giulia 6 agosto 2021 n. 13, come da delibera del Consiglio dei
ministri in data 7 ottobre 2021.
Nel B.U.R. della Regione Friuli-Venezia Giulia n. 32 dell'11
agosto 2021 e' stata pubblicata la legge regionale n. 13 del 6 agosto
2021, recante «Assestamento del bilancio per gli anni 2021-2023 ai
sensi dell'art. 6 della legge regionale 10 novembre 2015, n. 26».
Il Governo ritiene che le previsioni contenute nell'art. 4, commi
da 16 a 23, della suddetta legge eccedano le competenze attribuite
alla Regione Friuli-Venezia Giulia dallo Statuto speciale di
autonomia, e si pongano in contrasto con gli articoli:
- 117, comma primo Cost., che impone alle Regioni di esercitare
la potesta' legislativa anche nel rispetto dei vincoli derivanti
dall'ordinamento eurounitario;
- 117, comma secondo, lettera e), Cost., nella parte in cui
riserva la promozione e la tutela della concorrenza alla competenza
legislativa esclusiva dello Stato;
- 117, comma terzo, Cost., per contrasto con la potesta'
legislativa concorrente in materia di produzione, trasporto e
distribuzione nazionale dell'energia.
Si propone, pertanto, questione di legittimita' costituzionale ai
sensi dell'art. 127, comma 1, della Costituzione per i seguenti
Motivi
1. Illegittimita' dell'art. 4, commi da 16 a 23, della legge
della Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia 6 agosto 2021 n. 13, per
violazione dell'art. 117, comma primo Cost., che impone alle Regioni
di esercitare la potesta' legislativa anche nel rispetto dei vincoli
derivanti dall'ordinamento eurounitario; dell'art. 117, comma
secondo, lettera e), Cost., nella parte in cui riserva la promozione
e la tutela della concorrenza alla competenza legislativa esclusiva
dello Stato; dell'art. 117, comma terzo, Cost., per contrasto con la
potesta' legislativa concorrente in materia di produzione, trasporto
e distribuzione nazionale dell'energia.
L'art. 4 («Difesa dell'ambiente, energia e sviluppo sostenibile»)
della legge regionale Friuli-Venezia Giulia n. 13/2021, disciplina
dal comma 16 al comma 23 il rinnovo delle concessioni di piccole
derivazioni d'acqua ad uso idroelettrico in favore del concessionario
uscente, nelle more dell'approvazione della disciplina regionale
relativa all'assegnazione, in regime di concorrenza, dei titoli
concessori.
Nel dettaglio, il comma 16 dispone che le concessioni di piccole
derivazioni d'acqua possono essere rinnovate in favore del
concessionario uscente fino al 31 dicembre 2031 a condizione che:
sia accertato che non sussiste un prevalente interesse pubblico
ad un diverso uso della risorsa idrica, incompatibile in tutto o in
parte con l'uso a fine idroelettrico;
persistano fini, condizioni e modi di esercizio della
derivazione stessa, relativi alla tutela, alla quantita', alla
qualita' e all'uso della risorsa idrica e alla valorizzazione del
corpo idrico;
sia previsto che condizioni e modi di esercizio della
derivazione siano resi adeguati alla normativa e alla pianificazione
di settore vigente.
Il comma 17 dispone l'ulteriore differimento al 31 dicembre 2036
della data di rinnovo delle concessioni di cui al comma 16, qualora:
la potenza nominale di concessione sia inferiore a 220 kW;
l'impianto idroelettrico sia posizionato su condotte
acquedottistiche;
il concessionario sia una cooperativa di autoconsumo;
il concessionario sia una pubblica amministrazione.
I commi 18, 19, 20 e 21 disciplinano le istanze di rinnovo delle
concessioni definite dal comma 16, mentre il comma 22 estende la
disciplina di cui ai precedenti commi anche alle istanze di rinnovo
delle concessioni di piccole derivazioni d'acqua ad uso idroelettrico
gia' presentate alla data di entrata in vigore della legge regionale
in argomento.
Infine, il comma 23 modifica l'art. 48 comma 8 («Rinnovo della
concessione») della legge regionale n. 11/2015, escludendo
l'applicazione della disciplina ivi dettata per tutte le concessioni
(grandi e piccole) di derivazione d'acqua ad uso idroelettrico.
In base alle citate disposizioni la Regione ha disposto
l'automatico rinnovo - in favore del concessionario uscente - delle
concessioni di piccole derivazioni d'acqua ad uso idroelettrico, sia
pure nelle more dell'approvazione della nuova disciplina regionale
relativa all'assegnazione delle concessioni, sottraendo
l'aggiudicazione di tali titoli concessori alle dinamiche
concorrenziali.
Va tenuto conto che la gestione di centrali idroelettriche per la
generazione di energia costituisce un'attivita' economica, ai sensi
dell'art. 57 TFUE, cui sono applicabili, in via generale, i principi
della liberta' di stabilimento di cui all'art. 49 TFUE e, piu'
specificamente, i principi della Direttiva servizi 2006/123/CE (nel
prosieguo: Direttiva Bolkestein), recepita con decreto legislativo 26
marzo 2010 n. 59.
L'art. 12 della Direttiva Bolkestein stabilisce che «Qualora il
numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attivita'
sia limitato per via della scarsita' delle risorse naturali o delle
capacita' tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una
procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti
garanzie di imparzialita' e di trasparenza e preveda, in particolare,
un'adeguata pubblicita' dell'avvio della procedura e del suo
svolgimento e completamento. [...] Nei casi di cui al paragrafo' 1,
l'autorizzazione e' rilasciata per una durata limitata adeguata e non
puo' prevedere la procedura di rinnovo automatico ne' accordare altri
vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore
abbiano particolari legami».
La normativa nazionale di recepimento della direttiva 2006/123/CE
ha previsto all'art. 16 del decreto legislativo n. 59/2010, che «1.
Nelle ipotesi in cui il numero di titoli autorizzatori disponibili
per una determinata attivita' di servizi sia limitato per ragioni
correlate alla scarsita' delle risorse naturali o delle capacita'
tecniche disponibili, le autorita' competenti applicano una procedura
di selezione tra i candidati potenziali ed assicurano la
predeterminazione e la pubblicazione, nelle forme previste dai propri
ordinamenti, dei criteri e delle modalita' atti ad assicurarne
l'imparzialita', cui le stesse devono attenersi. [...]
4. Nei casi di cui al comma 1 il titolo e' rilasciato per una
durata limitata e non puo' essere rinnovato automaticamente, ne'
possono essere accordati vantaggi al prestatore uscente o ad altre
persone, ancorche' giustificati da particolari legami con il primo».
D'altra parte, la necessita' di procedure competitive e
l'illegittimita' di un rinnovo automatico delle concessioni alla
scadenza sono stati evidenziati, con specifico riferimento alle
concessioni idroelettriche di cui all'art. 30 del R.D. n. 1775/1933
(T.U. acque e impianti elettrici), dal Tribunale Superiore delle
acque pubbliche (TSAP) che, nella sentenza n. 201/2018, ha affermato
che tale disposizione «deve essere disapplicata nella parte in cui
consente il rinnovo di un contratto di concessione, senza la previa
indizione di una procedura trasparente e conoscibile che consenta ai
terzi che vi hanno interesse di formulare una proposta concorrente,
sulla base dei principi di derivazione comunitaria per i quali,
quando l'amministrazione attribuisce occasioni di vantaggio a privati
in relazione a beni pubblici la cui disponibilita' sia limitata, deve
rispettare i principi di non discriminazione e pari trattamento,
corollari di quello di concorrenza cui si basa il Trattato UE».
Di recente, la Corte di Cassazione con la sentenza n. 1082/2020
ha affermato analoghi principi concernenti il rinnovo delle
concessioni demaniali marittime. La Suprema Corte, conformemente a
quanto gia' stabilito dal TSAP, ha disapplicato la disciplina
nazionale per contrasto con l'art. 12 della Direttiva Bolkestein, in
quanto norma self-executing dell'ordinamento eurounitario, precisando
che «e' indubbio, dopo la sentenza della Corte costituzionale n.
227/2010, che l'art. 12 della Direttiva Bolkestein e' self-executing,
cioe' ha efficacia diretta negli ordinamenti degli Stati membri» (sul
punto, cfr. anche della Corte costituzionale, sentenza n. 10/2021).
La Direttiva Bolkestein non prevede soglie di applicabilita',
imponendosi indipendentemente dalla rilevanza economica
dell'attivita' svolta. Pertanto, nella misura in cui trattasi di
attivita' economica ossia, nel caso di specie, di produzione e
vendita di energia sul mercato, l'art. 12 della Direttiva Bolkestein
si applica quale che sia la potenza nominale degli impianti, ed anche
in caso di situazioni puramente interne, ossia prive di rilevanza
transfrontaliera (vedasi CGUE, sentenza 30 gennaio 2018, cause
riunite C-360/15 e C-31/16, Visser, punti 103, 105, 107, 108 e 110).
Tuttavia, nel caso di specie la contestata procedura di rinnovo
in violazione dell'art. 12 della Direttiva Bolkestein non puo' essere
giustificata ne' con la circostanza che la Regione si troverebbe a
far fronte a molteplici istanze che necessitano di tempi tecnici
incomprimibili per essere adeguatamente istruite e poste in
concorrenza, ne' sulla base di un presunto legittimo affidamento dei
concessionari uscenti.
Circa il primo punto, l'onere amministrativo della trattazione di
molteplici istanze di rinnovo non puo' giustificare la mancata
indizione di procedure competitive di selezione in violazione
dell'art. 12, paragrafo 1, della Direttiva Bolkestein, dal momento
che tale articolo si impone all'applicazione da parte dello Stato
italiano - in tutte le sue articolazioni - gia' a partire dalla
scadenza del termine di recepimento della direttiva (28 dicembre
2009).
Pertanto, stante il lungo lasso di tempo trascorso dalla vigenza
dell'obbligo in questione, l'apertura al mercato delle concessioni
poteva essere gestita organizzando, per tempo, ordinate procedure
competitive di rinnovo.
Ad ogni modo, per costante giurisprudenza unionale, «lo Stato
membro non puo' eccepire difficolta' pratiche o amministrative per
giustificare l'inosservanza degli obblighi e dei termini stabiliti da
una direttiva.
Lo stesso dicasi per le difficolta' finanziarie che spetta agli
Stati membri superare adottando le misure adeguate» (CGUE, sentenza
30 novembre 2006, Commissione c. Italia, C-293/05, punto 35 e
giurisprudenza ivi citata, in particolare sentenza 18 ottobre 2012,
causa C-301/10, Commissione c. Regno Unito, punto 66).
Circa il «legittimo» affidamento che i concessionari uscenti
avrebbero maturato al rinnovo della concessione, la CGUE nella
sentenza «Promoimpresa» del 14 luglio 2016 (cause riunite C-458/14 e
C-67/15) ha affermato che «[...] / una giustificazione fondata sul
principio della tutela del legittimo affidamento richiede una
valutazione caso per caso che consenta di dimostrare che il titolare
dell'autorizzazione poteva legittimamente aspettarsi il rinnovo della
propria autorizzazione e ha effettuato i relativi investimenti. Una
siffatta giustificazione non puo' pertanto essere invocata
validamente a sostegno di una proroga automatica istituita dal
legislatore nazionale e applicata indiscriminatamente a tutte le
autorizzazioni in questione» (punto 71).
La tutela del legittimo affidamento non puo', dunque,
giustificare una disciplina di rinnovo, come quella prevista dalla
legge regionale in questione, che non contempli condizioni e criteri
nel rispetto dei quali si possa procedere all'accertamento, caso per
caso, dell'eventuale legittimo affidamento maturato dal singolo
concessionario uscente e, ove accertato, della sua consistenza, sulla
base del quale ponderare un periodo di rinnovo.
In mancanza delle condizioni suddette non puo' ritenersi
acquisito in capo agli operatori economici un legittimo affidamento
al rinnovo dei titoli concessori in scadenza, perche' cio' si
tradurrebbe nella sostanziale sottrazione del settore di cui si
discute alle dinamiche concorrenziali.
Codesta ecc.ma Corte, tra l'altro, ha chiarito che «spetta
unicamente alla legislazione statale disciplinare in modo uniforme le
modalita' e i limiti della tutela dell'affidamento dei titolari delle
concessioni gia' in essere nelle procedure di selezione per il
rilascio di nuove concessioni, assicurando che i criteri e le
modalita' di affidamento siano stabiliti nell'osservanza dei principi
della libera concorrenza e della liberta' di stabilimento di matrice
comunitaria e nazionale» (Corte costituzionale, 9 gennaio 2019, n. 1;
sentenza n. 118 del 2018, sentenze n. 157 e n. 40 del 2017).
Le concessioni devono ritenersi soggette al regime della gara
anche nelle richiamate fattispecie concessorie di autoconsumo (art.
4, comma 17, punto terzo, della legge regionale n. 13/2021), attesa
la necessita' di rispettare il principio eurounitario e nazionale
alla stregua del quale un bene pubblico deve connotarsi in termini di
massima contendibilita'.
Invero, con particolare riferimento alle ipotesi di autoconsumo,
lo stesso art. 12 della Direttiva Bolkestein (recepito dall'art. 1,
decreto legislativo n. 59/2010) trova applicazione per quanto
riguarda la parte di attivita' non destinata all'autoconsumo, bensi'
al mercato. Difatti, con riferimento a tale parte di attivita', la
concessione non fa altro che autorizzare lo svolgimento di
un'attivita' economica - ossia la vendita sul mercato dell'energia
elettrica prodotta - e non il mero soddisfacimento del fabbisogno
energetico del concessionario.
Sebbene nelle intenzioni del legislatore regionale le
disposizioni citate siano transitorie, esse finirebbero, di fatto,
per vanificare la portata di una futura disciplina dei rinnovi delle
concessioni di piccole derivazioni conforme ai vincoli ed ai principi
di derivazione europea sopra richiamati.
Peraltro, la necessita' di un confronto competitivo equo,
trasparente e non discriminatorio ad ogni scadenza della concessione,
soddisfa non solo l'interesse dei potenziali partecipanti, ma anche
(e in primis) quello della stessa Amministrazione concedente, dal
momento che le consente di scegliere, periodicamente, il progetto con
le migliori caratteristiche in termini di innovazione, efficienza e
compatibilita' ambientale.
In ultimo, si evidenzia che l'Autorita' Garante della Concorrenza
e del Mercato nell'Osservazione AS 1722 del 3 marzo 2021, resa ai
sensi dell'art. 21 della legge n. 287/1990, in relazione ai «Rinnovi
automatici di concessioni per piccole derivazioni d'acqua a scopo
idroelettrico», ha affermato che il quadro normativo nazionale e
regionale vigente, non prevedendo, in sede di richiesta di rinnovo
delle concessioni per piccole derivazioni idroelettriche, la
possibilita' per i terzi di avanzare una domanda per lo sfruttamento
del medesimo corso d'acqua con un progetto diverso e in concorrenza
con quello esistente, contrasta sia con il diritto eurounitario in
materia di prestazione di servizi, che con il diritto eurounitario
e/o nazionale in materia di concorrenza. In secondo luogo, la stessa
AGCM ha invitato i legislatori regionali e provinciali, competenti in
materia di rilascio di concessioni per piccole derivazioni
idroelettriche alla loro scadenza. a modificare le disposizioni
regionali e provinciali preesistenti sul rinnovo automatico al
concessionario incumbent, sostituendole con discipline che, pur
potendo prevedere procedure semplificate nei casi di concessioni di
potenza nominale media annua particolarmente ridotta, siano comunque
massimamente contendibili, trasparenti, aperte e non discriminatorie.
Tali discipline dovranno, altresi', da un lato evitare misure che
possano avvantaggiare impropriamente il gestore uscente e,
dall'altro, sterilizzare i potenziali frequenti conflitti di
interessi fra concedente e concessionario.
La stessa AGCM ha rimesso il coordinamento e la definizione di
principi generali comuni alla Conferenza Permanente per i rapporti
tra Stato, Regioni e Province Autonome, affinche' queste ultime
esercitino le rispettive competenze normative in materia di rinnovo
delle concessioni di piccole derivazioni d'acqua a scopo
idroelettrico in piena conformita' ai vincoli costituzionali ed
eurounitari e nel rispetto dei principi di promozione e tutela della
concorrenza. L'AGCM ha ribadito che questi principi, oltre a
costituire, come da costante giurisprudenza costituzionale, materia
di competenza statale esclusiva, la cui violazione pregiudica la
legittimita' costituzionale delle norme regionali o provinciali
contrastanti, «definiscono il miglior quadro di riferimento per un
intervento normativo correttamente finalizzato ad un pieno sviluppo
del settore economico in oggetto».
Conclusivamente, per i motivi suesposti, il sistema
complessivamente delineato dal legislatore regionale con l'art. 4,
commi da 16 a 23, della legge regionale Friuli-Venezia Giulia n.
13/2021, risulta costituzionalmente illegittimo (cfr. Corte
costituzionale, sentenze nn. 1/2008, 339/2011 e 114/2012, della Corte
costituzionale).
Alla stregua di quanto rilevato, non vale, d'altra parte, evocare
concorrenti competenze regionali, posto che anche lo Statuto speciale
di autonomina della Regione Friuli-Venezia Giulia (art. 4, comma 1,
cui rinvia l'art. 5, comma 1) impone il rispetto degli obblighi
internazionali dello Stato; netta e' inoltre sia la violazione del
principio sostanziale di concorrenza, sia comunque l'invasione della
competenza legislativa dello Stato in materia di concorrenza, da
parte della norma regionale impugnata.
In base alla giurisprudenza di codesta ecc.ma Corte, le
disposizioni "regolanti le procedure di gara sono riconducibili alla
materia della tutela della concorrenza, e [...] le Regioni, anche ad
autonomia speciale, non possono dettare una disciplina da esse
difforme (tra le tante, sentenze n. 263 del 2016, n. 36 del 2013, n.
328 del 2011, n. 411 e n. 322 del 2008)» (cfr. sentenza n. 39 del
2020).
La riconducibilita' delle disposizioni che prorogano i rapporti
di concessione alla materia di competenza esclusiva statale della
«tutela della concorrenza» comporta che - in tale ambito - le
Regioni, anche a statuto speciale, non abbiano spazio di intervento
(in termini, della Corte costituzionale, sentenza, 11 febbraio 2021,
n. 16).
Codesta ecc.ma Corte (sentenza, 17 dicembre 2008, n. 411) ha poi
chiarito che la competenza legislativa primaria in talune materie,
attribuita dagli Statuti alle Regioni ad autonomia speciale, non
concerne le norme relative alle procedure di gara di appalti e
concessioni, che costituiscono, invece, oggetto delle disposizioni
del Codice dei contratti pubblici, alle quali, pertanto, il
legislatore regionale e' tenuto ad adeguarsi, sicche' le disposizioni
regionali nei suddetti ambiti ledono la competenza esclusiva dello
Stato in materia di tutela della concorrenza, esorbitando dai limiti
della potesta' legislativa esclusiva regionale.
La Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia, in presenza di una
previsione statutaria che attribuisce competenza legislativa
concorrente in materia di «utilizzazione delle acque pubbliche,
escluse le grandi derivazioni» (art. 5, comma 1, n. 14), e'
legittimata a disciplinare il settore ma, nell'esercizio di tale
specifica competenza, deve rispettare i limiti fissati dallo Statuto
speciale e, in particolare, «gli obblighi internazionali dello Stato»
(art. 4, comma 1, cui rinvia l'art. 5, comma 1).
Vanno altresi' rispettati i principi della tutela della
concorrenza strumentali ad assicurare le liberta' comunitarie e,
dunque, le disposizioni contenute nel decreto legislativo n. 59/2010
(di recepimento della direttiva 2006/123/CE) e nel Codice dei
contratti pubblici che costituiscono diretta attuazione delle
prescrizioni poste a livello europeo. Vanno altresi' osservati, in
quanto principi dell'ordinamento giuridico della Repubblica e norme
fondamentali di riforma economico-sociale, le norme statali,
contenute nel Codice dei contratti pubblici, relative, soprattutto,
alla fase di aggiudicazione e proroga di appalti e concessioni, che
deve essere uniforme sull'intero territorio nazionale, in ragione
dell'esigenza di assicurare il rispetto del principio di uguaglianza
(Corte costituzionale, 17 giugno 2010, n. 221).
Codesta ecc.ma Corte ha altresi' chiarito che «Lo stesso sviluppo
argomentativo del ricorso rende evidente come il richiamo alla tutela
della concorrenza serva a lumeggiare la natura di parametro
interposto delle norme del codice dei contratti, parametro che
riempie di contenuto i limiti statutari alla potesta' legislativa
regionale in materia di lavori pubblici» (Corte costituzionale, 18
ottobre 2016, n. 263).
In sintesi, gli articoli violati sono i seguenti:
- art. 117 comma primo Cost., che impone alle Regioni di
esercitare la potesta' legislativa anche nel rispetto dei vincoli
derivanti dall'ordinamento eurounitario: in questo caso, la
violazione dell'art. 12, paragrafo 1, della Direttiva Bolkestein,
recepito nell'ordinamento nazionale con l'art. 16 del decreto
legislativo n. 59/2010 e, piu' in generale, del principio unionale di
massima partecipazione concorrenziale, integra appunto la violazione
dell'art. 117, comma primo della Costituzione;
- art. 117, comma secondo, lettera e) Cost., nella parte in cui
riserva la promozione e la tutela della concorrenza alla competenza
legislativa esclusiva dello Stato, cui appartiene la disciplina della
proroga delle concessioni di beni e servizi pubblici;
- art. 117, comma terzo Cost., per contrasto con la potesta'
legislativa concorrente in materia di produzione, trasporto e
distribuzione nazionale dell'energia, i cui principi fondamentali
(quale la necessita' di procedure competitive eque, trasparenti e non
discriminatorie ad ogni scadenza della concessione della risorsa
idrica), per costante giurisprudenza costituzionale, non tollerano
eccezioni sull'intero territorio nazionale (cfr. da ultimo sentenza
n. 126/2020 della Corte costituzionale).
Per i motivi suesposti, si promuove questione di legittimita'
costituzionale relativamente all'art. 4, commi da 16 a 23, della
legge della Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia 6 agosto 2021, n.
13.